ولایت پدر و جدّپدری بر نکاح صغار

---

ولایت مسئولیّتی شرعی است که شارع مقدّس به‌منظور نگهداری، مواظبت، تربیت و اداره امور مالی و غیر مالیِ کودک یا سفیه و یا مجنونی که حجرشان متّصل به صغر آنهاست، به اولیای آنان اعطا کرده و ولی وظیفه دارد اداره اموال و امور آنان را در جهت منافع و مصلحت آنها اداره کند.
از جمله اموری که ولی نسبت به صغار، ولایت دارد، و از طریق قرآن، روایات و اجماع علما ثابت شده، ولایت بر تزویج صغار است، که به اتفاق فقها، پدر و جدّ پدری بر تزویج صغار ولایت دارند، برخی دیگر گفته‌اند غیر از پدر و جدّ پدری، کس دیگری بر تزویج صغار ولایت ندارد.
همچنین برای دارندگان ولایت بر تزویج صغار نیز، در فقه شرایطی ذکر شده است از جمله: اسلام، بلوغ، عقل، رشد و کمال، رعایت مصلحت و عدم مفسده.

۱ - معنای ولایت

---

ولایت در لغت فارسی، یعنی حکم، سلطنت، حکومت، زمامداری. واژه ولایت از کلمه ولیّ گرفته شده، ولیّ در لغت عرب به معنای آمدن چیزی در پی چیز دیگر است، بدون این‌که فاصله‌ای میان این دو باشد که لازمه چنین ترتّبی، قرب و نزدیکی آن دو به‌یکدیگر است. از این‌رو، این واژه با هیئت‌های مختلف (با فتحه و کسره) در معانی، حبّ و دوستی، نصرت و یاری، متابعت و پیروی و سرپرستی، استعمال شده است که وجه مشترک همه این معانی، همان قرب معنوی است.
از جمع‌بندی نظریّات لغویین در معنی ولایت آن‌چه ذکر شد به‌دست می‌آید.
در لسان العرب آمده است: «به کسی که تدبیر امور یتیم به‌دست اوست و آن‌ را انجام می‌دهد، ولیّ می‌گویند».
و در نهایه ابن اثیر آمده است: کلمه ولایت دربردارنده‌ی تدبیر امور و قدرت و انجام فعل است و تا زمانی که این سه امر در کسی جمع نشود، والی بر او اطلاق نمی‌گردد و دارای منصب ولایت نیست. خلاصه آن‌که، تدبیر امور و حق تصرّف در جان و مال دیگری را، در لغت، ولایت نامیده‌اند.
امّا مقصود از ولایت در اصطلاح شرعی، سلطه و سلطنت است، و به تعبیری دیگر، قدرت شرعی و قانونی است که شارع آن را به اصالت و یا به صورت عرضی، (ولایت به اصالت (بالاصالة)، مانند ولایت پدر و جدّ پدری بر صغار. و ولایت عرضی (بالعرض)، مانند ولایت وصیّ و یا عدول از مؤمنین در صورتی‌که پدر و جدّ پدری نباشد.) جعل نموده است و به صاحب آن اجازه می‌دهد در امور دیگری (اعمّ از جان یا مال و یا هر دو) دخالت نماید.
ولایت به معنای فوق شامل انواع ولایت، اعمّ از ولایت پیامبر، امامان معصوم (علیهم‌السّلام)، حاکم، پدر و جدّ پدری و وصیّ می‌گردد. البتّه در محدوده اختیارات و مراتب، از یکدیگر متمایز می‌گردند که تحقیق در این‌باره، فرصت بیشتری را می‌طلبد.
بنابراین مقصود از ولایت پدر و جدّ پدری، اقتدار شرعی است، و به عبارت روشن‌تر، مسئولیّتی شرعی است که شارع مقدّس به‌منظور نگهداری، مواظبت، تربیت و اداره امور مالی و غیر مالیِ کودک یا سفیه و یا مجنونی که حجرشان متّصل به صغر آنهاست، به پدر و جدّ پدری اعطا کرده است.

۲ - دیدگاه علما

---

۲.۱ - ولایت پدر و جد پدری بر صغار

به اتفاق فقها، پدر و جدّ پدری بر تزویج صغار ولایت دارند. شیخ طوسی در این‌باره می‌نویسد: «برای پدر جایز است دختر خود را که به حدّ بلوغ نرسیده تزویج نماید».
هم‌چنین محقّق حلّی می‌گوید: «غیر از پدر و جدّ پدری، کسی بر تزویج صغار ولایت ندارد». بسیاری از فقها اعمّ از گذشتگان و معاصرین، به این مساله تصریح نموده‌اند.
امام خمینی دراین‌باره می‌فرماید: پدر و جد پدری (یعنی پدر پدر و بالاتر) بر صغیر و صغیره و دیوانه‌ای که جنونش به بلوغ اتصال دارد، و همچنین- ظاهراً- بر دیوانه‌ای که دیوانگی‌اش از بلوغ فاصله دارد، ولایت دارند، و مادر و جد مادری و لو از طرف مادر پدر- به اینکه مثلاً پدر مادر پدر باشد- و برادر و عمو و دایی و اولاد ایشان، بر آن‌ها ولایت ندارند.

۲.۲ - شرط تزویج صغار

۲.۲.۱ - عدم وجود مفسده

نداشتن مفسده در صحت تزویج پدر و جد و نفوذ آن شرط است و الا مانند اینکه بیگانه عقد کرده است، عقد فضولی هست و صحت آن بر اجازه صغیر بعد از بلوغ، توقف دارد، بلکه احتیاط (مستحب) مراعات مصلحت مولی‌علیه است.

۲.۲.۲ - عقد به کمتر یا بیشتر از مهرالمثل

اگر ولیّ، دختر صغیره را به کمتر از مهرالمثل یا پسر صغیر را به بیشتر از آن، تزویج نماید، پس اگر مصلحتی باشد که آن را اقتضا کند، عقد و مهر، صحیح و لازم است و اگر مصلحت در خود تزویج باشد، نه در مهر، بنا بر اقوی عقد صحیح و لازم است و مهری که قرار داده شده است باطل هست، به این معنا که مهر معین‌شده نافذ نیست و استقرار آن بعد از بلوغ، متوقف بر اجازه است، پس اگر صغیر یا صغیره اجازه دهد مستقر می‌شود وگرنه به مهرالمثل برمی‌گردد.

۳ - ادلّه ولایت

---

ادله ولات پدر و جد پدری بر ازدواج صغار عبارت است از آیات قرآن کریم، روایات مستفیضه و اجماع علما که مورد بررسی قرار می‌گیرد.

۳.۱ - قرآن کریم

در قرآن آمده است: اگر زن‌ها را پیش از آن‌که با آن‌ها تماس بگیرید (آمیزش جنسی داشته باشید) طلاق دهید، در حالی که مهری برای آن‌ها تعیین کرده‌اید، باید نصف آن‌چه را که تعیین کرده‌اید بپردازید، مگر این‌که آنها حق خود را ببخشند و یا در صورتی‌که صغیر یا سفیه باشند، ولی آنها، یعنی آن‌کس که گره ازدواج به‌دست اوست، آن را ببخشد. «اَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ».
در روایت صحیح، از امام صادق (علیه‌السّلام) نقل شده که فرموده است: مقصود از کسی که امر نکاح به دست اوست و می‌تواند مهریه زن مطلّقه را ببخشد، ولی اوست. «قٰالَ: الَّذی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ هُوَ وَلِیُّ اَمْرِهٰا».
در روایت دیگری فرموده است: مقصود، ولی زن است که حق دارد مقداری از مهریّه را بگیرد و مقداری را ببخشد و حق ندارد تمام آن را ببخشد.
بنابراین با توجه به روایاتی که در تفسیر آیه شریفه وارد شده، از این آیه استفاده می‌شود پدر و جدّ پدری، بر نکاح صغیر ولایت دارند.
در آیه دیگری می‌فرماید: زنانی که از دیدن خون ماهانه (خون حیض) نومیدند، اگر شک دارند که خون می‌بینند یا نه، عدّه طلاق آنان سه ماه است ... ولی دخترانی که هنوز خون ندیده‌اند و به سن حیض نرسیده‌اند، عدّه‌ای بر آنان نیست. «وَ اللاّئی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحیضِ مِنْ نِسائِکُمْ اِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ اَشْهُرٍ وَ اللاّئی لَمْ یَحِضْنَ».
بحث از عدّه طلاق در صورتی است که طلاق از نکاح صحیح واقع شود و بی‌تردید دختر قبل از بلوغ، صلاحیت امر ازدواج خود را ندارد. بنابراین طبق مفاد این آیه شریفه دختری که به سن بلوغ نرسیده در صورتی نکاح و طلاق در مورد او صحیح است که ولیّ او (پدر و یا جدّ پدری) او را تزویج نموده باشد.

۳.۲ - روایات مستفیضه

روایات مستفیضه که به چند دسته تقسیم می‌شود:
دستة اوّل: روایاتی ‌که دلالت دارند بر این که جایز است پدر و جدّ پدری دختر صغیر خود را به عقد نکاح دیگری در آورند و چنین عقدی نافذ است و بعد از بلوغ، دختر نمی‌تواند آن را فسخ نماید (البته در صورتی که با رعایت مصلحت او انجام شده باشد). مانند این‌که ابن بزیع در روایت صحیح نقل می‌کند، از امام رضا (علیه‌السّلام) سؤال کردم، دختر صغیری پدرش او را به عقد دیگری درآورده و در حالی که هنوز صغیر بوده، پدر فوت می‌کند، بعد از آن‌که به حدّ بلوغ رسید و در حالی که هنوز مدخول بها قرار نگرفته است، آیا ازدواج انجام شده بر او نافذ است یا این‌که اختیار دارد آن را فسخ نماید؟ حضرت فرمودند: «یَجُوزُ عَلَیْهٰا تَزْویِجُ اَبیِهٰا» ازدواج پدر بر او نافذ است.
دسته دوّم: روایاتی است که از آن‌ها استفاده می‌شود، اگر عقد ازدواج که توسط پدر و جدّ پدری بر دختر صغیر وارد شده، متعارض یکدیگر باشند (مانند آن‌که، پدر، دختر را به عقد فردی درآورده و جدّ پدری فرد دیگری را مورد نظر دارد) نکاح جدّ مقدم است.
دسه سوّم: روایاتی ‌که دلالت دارند اگر بین دختر و پسری که به سنّ بلوغ نرسیده‌اند، عقد نکاح برقرار شود، از یکدیگر ارث می‌برند.
دسته چهارم: روایاتی است که دلالت دارد در صورت ایجاد عقد نکاح بین دختر و پسر صغیر، باید توسط پدر یا کودک در صورتی که صاحب اموال باشد، مهریّه پرداخت شود.
با این توضیح که ثبوت مهریّه، فرع صحّت نکاح است، زیرا عقد فاسد موجب مهریه نمی‌باشد و با عنایت به این‌که کودک، خود صلاحیت ایجاد عقد نکاح را ندارد، دلالت این دسته از روایات بر تزویج صغار اثبات می‌گردد.

۳.۳ - اجماع

برخی از فقها در این مساله ادّعای اجماع نموده‌اند.

۴ - برخی از مسائل ولایت بر تزویج

---

الف‌: به اتفاق فقها، فقط جدّ پدری در مورد تزویج صغار دارای ولایت است و جدّ مادری ولایت ندارد.
ب‌: مادر در تزویج صغار دارای ولایت نیست، این مساله نیز مورد توافق و اجماع فقها است. هم‌چنین برادر، عمو، دایی و دیگر اقوام صغار ولایت بر تزویج صغار ندارند. شیخ مفید می‌نویسد: «هیچ‌کس غیر از پدر، جدّ پدریِ دختر، ولایت بر تزویج ندارند و اگر او را تزویج نمودند، صحّت عقد نکاح متوقف بر رضایت او به ازدواج بعد از بلوغ وی می‌باشد، در غیر این‌صورت باطل است».
ج‌: ولایت جدّ پدری مشروط به بقا پدر نیست، بلکه او دارای ولایت است، چه در حیات پدر و چه بعد از فوت او.

۵ - دیدگاه حقوق مدنی

---

ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی به ولایت پدر و جدّپدری بر تزویج صغار با واژه «اذن ولیّ» که مقصود از آن ولایت می‌باشد، اشاره دارد. متن اصلاح شده این ماده در سال ۱۳۷۹ چنین است: «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سنّ سیزده سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سنّ پانزده سال تمام شمسی، منوط است به اذن ولی، به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح».
دخالت خانواده صغیر در نکاح او می‌تواند بر دو مبنای مختلف استوار گردد:
۱. حمایت از صغیر.
۲. اظهارنظر درباره کسی که از این پس عضو خانواده می‌شود، و نیک و بد او نه‌تنها به همسرش، به خانواده او نیز مربوط می‌شود.
در قانون مدنی، مبنای نخست پذیرفته شده بود، زیرا رضای ولی تنها در نکاح صغیر اثر داشت و شخص کبیر، جز در مورد دختر باکره، در انتخاب همسر آزاد بود. مهم‌تر این‌که اجازه نکاح صغیر تنها با سرپرست قانونی او بود؛ اگر کودک، پدر یا جدّ پدری داشت، این اجازه را او می‌داد و سایر اعضای خانواده در این‌ راه سهمی نداشتند و در صورت فوت اولیای قهری، تصویب اراده او با قیّم بود و احتمال داشت که قیم، شخص خارج از خانواده باشد.
پس از اصلاح ماده فوق نیز دخالت خانواده هم‌چنان بی‌اثر ماند، ولی مبنای دیگری برای دخالت پدر و جدّ پدری مطرح شد که پیش از آن، سابقه نداشت. این مبنا، شاخه‌ای از «ولایت» است که گستره تازه‌ای یافته و بر شخصی‌ترین چهره زندگی، یعنی انتخاب همسر نیز سایه افکنده است. میراثی از فقه که در قانون مدنی رسوخ کرده و به ندرت می‌توان موردی برای آن سراغ یافت.
بدین ترتیب، باید پذیرفت که دخالت ولیّ قهری در ازدواج فرزند صغیر خود کم‌تر چهره حمایتی دارد و شاخه‌ای از اقتدار پدری است که محدود به «مصلحت مولّی‌علیه» شده است تا از خطرهای آن کاسته شود. اختیار پدر، نسبی و محدود به مصلحت فرزند است و دختر و پسر صغیر از این حیث تفاوتی با هم ندارند.

۶ - شرایط ولی در اعمال ولایت

---

در فقه برای دارندگان ولایت بر تزویج صغار، شرایطی ذکر نموده‌اند. تعبیر محقّق حلی این است که فقد (نبودن) آن شرایط مانع است. برخی دیگر مانند علامّه حلی در قواعد الاحکام و محقّق ثانی عدم آنها را مسقط ولایت دانسته‌اند. بعضی دیگر با تعبیر شرایط، این بحث را پیگیری نموده‌اند. به هرصورت عمده اموری که در این خصوص ذکر شده، عبارتند از:

۶.۱ - اسلام

بنابراین پدر و جدّ پدری اگر کافر باشند، ولایت بر نکاح اطفال مسلمانِ خود ندارند؛ این حکم مورد توافق فقها است و برخی در مورد آن ادّعای اجماع نموده‌اند.
دلیل آن، آیه‌ای از قرآن و بعضی روایات است؛ در آیه ۱۴۱ سوره مبارکه نساء آمده است: «وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرینَ عَلَی الْمُؤْمِنینَ سَبیلاً؛ خداوند هرگز برای کافران بر اهل ایمان، راه سلطه و سیطره باز نخواهد نمود».
هم‌چنین در روایتی که بین فریقین مشهور است، از پیامبر مکرم اسلام (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) نقل شده که فرموده است: «اَلاِسْلاٰمُ یَعْلُو وَلاٰ یُعْلیٰ عَلَیْهِ». اسلام بلند مرتبه است و تحت سلطه قرار نمی‌گیرد.
روشن است ولایت کافر بر فرزند مسلمان خود، سلطه بر اوست که به حکم این آیه و روایت، جایز نیست.
باید دانست فرض مسلمان بودن طفل به این صورت است که مادرش یا جدّش مسلمان باشد. همچنین در صورتی که طفل قبل از بلوغ، اسلام را بپذیرد و معتقد باشیم این پذیرش معتبر و دارای اثر است.

۶.۲ - بلوغ

تنها فرضی که بلوغ به‌عنوان شرط ولایت مطرح است، جایی است که صغیر بر عبد یا امه‌ای مالکیت داشته باشد ولی، بر آن‌ها ولایت ندارد. لیکن این فرض هم با منتفی بودن مسائل عبد و امه جایی ندارد.

۶.۳ - عقل

افراد دیوانه و بیهوش و مست، (چنان‌چه مستی او باعث بی‌عقلی وی‌گردد) بر صغیر ولایت ندارند؛ زیرا اینان در ادراک و فهم مطالب، ضعیف یا عاجزند و قادر به رعایت مصلحت نیستند و به‌طور کلّی، از انجام اموری که مربوط به ولایت می‌گردد، ناتوانند.

۶.۴ - رشد و کمال

محقّق ثانی درباره رشد چنین می‌نویسد: «سفاهت مانع از ولایت است، زیرا سفه سبب ولایت برسفیه است، به ناچار وی ولایتی بر غیر خودش ندارد».
هم‌چنین علامه حلی می‌گوید: «سلب ولایت یا به‌جهت اختلال عقل و ضعف قوای ادراکی است یا به دلیل پیری و عجز از قیام به وظایف ولایت، و یا این‌که عجز از رعایت مصلحت و غبطه یعنی سفاهت، سبب سلب ولایت گردیده است».

۶.۵ - رعایت مصلحت

در خصوص این پرسش که در نکاح صغیر و صغیره آیا شرط است مصلحت طرفین رعایت گردد، یا عدم مفسده و ضررکافی است؟ دو نظریّه وجود دارد. بعضی از فقها معتقدند که صرف نبودن ضرر و مفسده کافی است. دلیل این دیدگاه عموم و اطلاق روایات است. علاوه بر آن اجماع است که بعضی آن را ادّعا نموده‌اند، و نیز مناسبت حکم و موضوع، زیرا از روایات استفاده می‌شود، جعل ولایت بر صغار برای جلوگیری از ضرر بر آنها است.
در مقابل این نظریّه، برخی معتقدند علاوه بر عدم ضرر، لازم است مصلحت طرفین نیز رعایت گردد. سیّد یزدی در این باره می‌نویسد: «تزویج صغار که توسط پدر و جدّ پدری انجام می‌شود، در صورتی صحیح و نافذ است که عاری از مفسده باشد و به احتیاط واجب باید با رعایت مصلحت همراه باشد». بسیاری از اعلام فقهای معاصر نیز بر رعایت این شرط تاکید کرده‌اند.
آیت‌الله خویی در توضیح کلام مرحوم سید یزدی می‌گوید: «عاری بودن تزویج صغار از مفسده و ضرر مورد اتّفاق فقها است و احدی مخالفت نکرده و احتیاط در رعایت مصلحت است».
هم‌چنین آیت‌الله فاضل لنکرانی می‌گوید: مقتضای احتیاط لزومی این است که در نکاح صغار، مصلحت رعایت شود، زیرا به حکم استصحاب در صورت عدم رعایت مصلحت، عقد نکاح محقّق نمی‌گردد.
برای اثبات این نظریّه، به دلیل اولویت استناد شده است، با این تقریر که رعایت مصلحت در تصرّفات ولیّ بر اموال صغار، مورد توافق فقها است. بنابراین، در ولایت بر نکاح به دلیل اهمّیت بیش‌تر آن، باید به طریق اولیٰ رعایت گردد.
باید افزود که عرف در این‌گونه موارد رعایت مصلحت را می‌فهمد، به‌علاوه بعضی از روایات نیز می‌تواند مؤیّد این نظریّه قرار گیرد. مانند این که امام صادق (علیه‌السّلام) در تعارض ولایت پدر و جدّ پدری (که هر کدام فردی مشخص را برای ازدواج با صغیره، مورد نظر داشته باشند) به این نکته اشاره فرموده‌اند که اِعمال ولایت توسط جدّ، رضایت بخش باشد «وَکٰانَ الْجَدُّ مَرْضِیّاً». ظاهر کلام این است که آن‌چه انجام شده در جهت مصلحت صغیره باشد.

۶.۵.۱ - رعایت مصلحت در قانون مدنی

قانون مدنی به پیروی از فقه امامیّه، رعایت مصلحت مولّی‌علیه را لازم دانسته و نفوذ نکاح ولیّ قهری را مشروط بر این می‌داند که رعایت مصلحت در آن شده باشد.
این‌مطلب در اصلاحیه ماده ۱۰۴۱ قانون مزبور لحاظ شده است. توضیح این‌که مجلس شورای اسلامی در اصلاحیه سال ۱۳۷۹، این‌گونه مقرر نمود:
ماده واحده: تبصره ذیل ماده ۱۰۴۱ قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوّب ۱۴/۸/۱۳۸۰ به شرح ذیل اصلاح می‌گردد:
«تبصره: ازدواج دختر قبل از رسیدن به پانزده سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به هیجده سال تمام شمسی، منوط به تحصیل اجازه از دادگاه می‌باشد».
این اصلاحیه به تایید شورای نگهبان نرسید و این شورا در رابطه با آن، چنین نظر داد: «طرح اصلاح تبصره ۱۰۴۱ قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۳۷۰ مصوب جلسه هشتم آبان ماه یک‌هزار و سیصد و هفتاد و نه مجلس شورای اسلامی، در جلسه مورخه ۱۸/۸/۱۳۷۹ شورای نگهبان مطرح شد که خلاف شرع شناخته شد.
این طرح به مجلس بازگردانده شد، لیکن مجلس متن فوق را بدون تغییر برای بار دوّم تصویب نمود و به‌همین دلیل جهت‌ داوری و اعلام نظر نهایی به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و در نهایت، مجمع مصوبه مجلس را با تغییراتی به شرح زیر تصویب نمود:
ماده واحده: ماده ۱۰۴۱ قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ و تبصره آن به شرح ذیل اصلاح می‌گردد: «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سنّ سیزده سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به پانزده سال تمام شمسی منوط است به اذن ولیّ به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح».

۷ - پانویس

---